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非必須招投標工程存在黑白合同的適用規則

 

目前招投標已是商業行為中的慣常做法,但因發包人、承包人對招投標領域的法律規定不重視,甚至違反《招標投標法》的規定進行招投標活動。實踐中常見發包人與承包人為了規避相關行政主管部門的行政監管,往往選擇在簽訂中標合同之后,另行簽訂一份合同,即黑白合同。

即使是不屬于必須招標的工程,在招投標后,發包人與承包人依然會選擇另行簽訂與中標合同實質性內容相背離的施工合同,那么此種情況下是否仍然受到《招標投標法》的調整和約束?

 

 

【法條鏈接】

 

 

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(二)法釋〔2018〕20號

第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

 

 

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一、非必須招投標工程存在黑白合同時的處理規則

 

1、原則上以中標合同作為工程款結算依據

對于非必須招投標的工程,發包人本可以自行發包,但是發包人自愿選擇招投標程序,說明當事人對受到招標投標法律的約束和調整是明知的,如之后雙方簽訂與中標合同實質性內容不一致的施工合同,此時同樣會出現黑白合同的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”該條并未區分必須招標和非必須招標工程,而且《招標投標法》所保護的不僅涉及當事人自身的利益,還要規范招投標市場秩序,事關不特定投標人以及社會公眾利益的保護,涉及招投標市場競爭秩序的維護。因此,《建工解釋》(二)第九條對此作重申規定,非必須招投標工程存在黑白合同時,仍然應當以中標合同作為工程價款結算依據。

2、當兩份合同無效時的處理規則

《建工解釋》(二)第九條適用的前提應當是中標合同為有效合同,在兩份合同均無效的情況下,不再適用這一處理規則,而應當以雙方實際履行的合同作為結算工程款的依據。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程竣工驗收合格,承包人請求參照約定支付工程款的,應予支持。”因此,合同無效時,《招標投標法》所保護的不特定投標人及市場秩序的意義已經喪失,一再強調以中標合同作為結算依據對雙方顯然不利,此時應當追求當事人雙方的真實意思表示,參照雙方實際履行的合同結算工程價款。

 

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二、正確區分黑白合同認定與合同變更

 

雖然非必須招投標工程存在黑白合同時,原則上以中標合同作為結算依據,但是法律也尊重當事人依法變更合同的權利。《建工解釋》(二)第九條后半段規定,允許雙方當事人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化,另行訂立施工合同,變更原中標合同內容。因此,在司法實踐中,應當正確把握好黑白合同和合同變更的區別,對于客觀情況確實發生重大變化的前提下,為了保持雙方權利義務相對平衡,允許當事人依法變更合同內容;但是黑白合同簽訂的目的在于規避行政監管,主觀上存在惡意,此時應當受到招投標法律的約束,以中標合同作為工程價款結算依據。

 

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